通过审理对被告人科以刑罚，即所谓“量刑”，是刑事审判的核心，也是刑事审判的落脚点。量刑在刑事诉讼活动中起着承前启后的作用，它紧接定罪，既是定罪的后果，又是执行刑罚的前提，因此，量刑质量的高低，对于实现刑罚价值具有决定性的意义。日常刑事审判实务中影响量刑的因素很多，包括法定的因素、酌定的因素、社会的因素、人为的因素等等，如何科学、客观地量刑，并通过刑罚这一特殊的制裁方法去恢复已经被破坏了的社会关系，达到刑法惩罚犯罪，彰善掸恶的目的，是摆在每一个从事刑事审判工作者面前的一个重大问题，也是一个非常现实、必须解决的问题。现笔者结合数年来的审判实务，仅就以下几个问题谈一下个人的看法。

一、关于量刑必须遵守的基本原则和影响量刑的诸因素问题

《刑法》第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”这是量刑的总体基本原则，在此基础上，量刑必须严格遵守刑法所确定的基本原则，这是量刑的方向性问题。具体是：（一）罪行法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其实早在“79”《刑法》的时候，我国就基本确立了罪行法定的原则，只是因为当时改革开放刚刚开始，许多新罪名还不成熟，再加之又是新中国成立以后的第一部刑法典，立法技术和立法经验都还很不成熟，刑法条文相当简约，只有192条，其中分则只有103条，还不足“97”《刑法》分则345条的三分之一。因此，该刑法保留有类推制度，类推制度即不是罪行法定，故其还不是一部完全的罪行法定的刑法典。需要指出的是，尽管“79”《刑法》保留有类推制度，但在全国范围内的司法实务中都很少使用，后经过将近20年的司法实践，许多新罪名业已成熟，故“97”《刑法》彻底摒弃了“类推制度”，实行彻底的罪行法定原则，这也是新刑法与老刑法最显著的区别之一。（二）法律面前人人平等原则，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，包括官民平等、公私平等、强弱贫富平等，不允许有法律“贵族”；（三）罪刑相适应原则，即要保持罪、责、刑之间内在的、对应的均衡关系，做到有罪就罚、无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚、一罪一罚、数罪并罚、同罪同罚。在上述原则中，罪刑相适应，保持罪、责、刑之间的对应、均衡关系是量刑最基本的原则，也是最具操作性、最能衡量法官智慧的原则。如果违背了该原则，导致的直接后果就是判决后引起被告人上诉、申诉，案件多次“翻烧饼”，造成司法资源的极大浪费，引起公众对司法公平的诘难。在司法实务中，造成量刑失衡的原因大致有三种情形，除了因法官的自由裁量权可能造成量刑失衡外，还有两种比较常见的情形，也可能造成量刑失衡。一是司法解释或者刑法修正案造成的。如我们2002年审理的黄君安等人非法出售珍贵野生动物案，各被告人分别非法出售国家二级珍贵野生动物猕猴200只以上、100只以上、以下，由于当时对该罪的司法解释尚未出台，本着利益留给被告人的原则，合议庭将数名被告人的行为在量刑时分别界定在200只以上为“情节特别严重”，在10年以上量刑，100只以上为“情节严重”，在5年以上10年以下量刑，100只以下为一般情节，在5年以下量刑。判决生效后不久，关于该类案件的司法解释即行颁布，凡是出售国家二级野生动物10只以上的即为“情节特别严重”。因此，2005年该案又一同伙徐保栓被抓获，仅管其非法出售的猕猴只有16只，我们仍然依照新的司法解释，依法判处其有期徒刑11年，被告人不服提起上诉，其理由就是没有同罪同罚，量刑不当。当然，在这种情形下，上诉的结果只能是维持原判。另一种情形是，某些被告人在接受司法机关处理时抱有侥幸心理，供一半留一半，本来全部供述的话，应当一罪一罚，结果因漏罪造成数罪并罚。如某盗窃案件的被告人连续盗窃数次，盗窃价值4000元，但其仅供述司法机关已经掌握的3000元，因积极交纳罚金，被判处缓刑，判决生效后，又被其他同伙揭发，依法属于因判决生效后，刑罚执行完毕前又发现漏罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚，刑期肯定比一罪一罚要重。

在严格圈定在上述原则的框架内，在对个案的被告人进行量刑时，影响量刑的因素主要有以下三个方面：（一）法定的因素：自首、立功、未成年、又聋又哑或者盲人犯罪、未遂犯、中止犯、主犯、从犯、胁从犯、累犯、免予刑事处罚的情节、情节显著轻微、不认为是犯罪的情节、正当防卫、紧急避险等。上述因素是量刑过程中必须考虑，并且予以体现的因素。（二）酌定的因素：积极退赃、赔偿受害人损失，得到受害人谅解、积极挽回或减轻因犯罪对社会造成的危害、真诚悔罪、犯罪主观恶性的大小、是否初犯、积极交纳罚金、有无劣迹、被害人对矛盾的激化有无明显过错等。上述因素是在量刑过程中酌定考虑的情节，一般也应当予以体现。（三）法官个人从事审判工作的经验对量刑的影响也是不可忽视的。“法有限而情无穷”，法律不可能也无意于穷尽现实生活中所有的行为，即使是大量的司法解释中也同样存在着许多“帽子式”、“框式”的规定。再加上量刑是一个非常细化的过程，特别是在一些疑难复杂案件、新类型案件、情节犯、行为犯的量刑过程中，在现有法律和司法解释尚未明确的情况下，如在故意杀人案件中“情节较轻”的规定，需要在法定刑以下量刑，但是现有法律和司法解释又没有规定什么是“情节较轻”，此种情况下，就需要法官个人根据案情，综合判断、自由裁量，然后做出一个较为符合客观实际的裁判。在这个时候，法官个人的经验、社会知识、阅历、自由考量、自由裁量就对量刑起着决定性作用。因此，我们说，法官不是简单的量刑机器，法官的灵魂在于经验。凡是有过刑事审判经历的人都会有这样的体会，在很多情况下，在对某一案件的被告人进行量刑时，由于现行法律的“模糊”性，往往会使承办人、合议庭显得束手无策、难以下判，只恨法条不明确、司法解释滞后，究其原因，归根结底，大多数情形下都是一个审判经验不足，或者不善于思考、总结的问题。当然，法官个人在运用审判经验进行自由考量、自由裁量时也是有严格原则应当遵循的，那就是不能突破现行法律规定，必须符合社会主义法治理念的要求，这种自由不是任意的，不着边际的、不受约束的，它只能是法官在审判过程中正当权利的行使。如果借自由裁量之名，贸然行事，越过了法律的“雷池”，那将是极不负责和很危险的动作，甚至因此给社会带来“次生灾害”，老纠纷未平，新纠纷又起，将大大背离社会主义法治理念的方向。如广东某法院对一起故意伤害致人死亡案件的被告人判处缓刑，就引起社会公众的广泛诟病，后来，最高院、最高检有关领导同志在讲话中，在有关会议上，事实上已经将刑事和解界定在轻微刑事案件中。前几年，我们河南某地法院、检察院对未成年犯尝试“暂缓起诉”、“暂缓判决”，被相当一部分人大代表反映到全国人大常委会，去年已被最高院明令叫停。无独有偶，最近《人民法院报》又报道了某地检察院、法院互相结合，在刑事诉讼中实行“刑事诉讼一本主义”，即在向法院移送起诉时，不附带案件的任何证据复印材料，以防止法官先入为主。这显然违背了现行刑诉法的规定，也违背了依法治国的社会主义法治理念，以上做法都属于“法外施恩”、“法外程序”，都超出了法官的自由裁量权。

二、关于贯彻宽严相济刑事政策和量刑的社会效益问题

宽严相济是中国共产党领导下的刑事法律长期实践、长期积淀、行之有效的法律政策。所谓宽严相济其实质就是要对各种刑事犯罪区别对待，在有力打击和震慑犯罪的同时，又最大限度地减少社会对立面，当宽则宽，分化互解犯罪分子。实践证明，一时一地，具有临时性、应急性、非常性的“严打”政策只能视当时的具体社会治安形势而定，待形势发生变化后，应适时作出调整。如著名的83年“严打”，以消灭唐山“菜刀帮”为起点，在全国范围内严厉重判了一大批犯罪分子，这对改变当时“文革”后混乱的社会治安形势确实起到了巨大的震慑作用。当时中共中央制定了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，在刑法的溯及力上采用“从新原则”，从新原则是溯及力的四个原则（从新、从旧、从旧兼从轻、从新兼从轻）中对被告人最为不利的原则，从新原则也就是事后刑法，违背罪行法定，由于该《决定》违背了罪行法定的原则，新刑法实施后，已失去效力。但从新原则的一个最大好处就是强调新法，适应当时的社会形势，有利于预防和打击犯罪。“83”年的严打从以下三个方面可以看出其严厉性，一是抢劫三次以上或入室抢劫、轮奸的罪犯，基本上都被判处极刑；二是内地罪犯，如系累犯，又是城市户口的，有一批被送往新疆劳动改造，当时仅河南省就送去了800人；三是被送往新疆劳动改造的城市藉罪犯，一律注销城市户口。但在后来社会治安形势总体稳定后，国家有关部门考虑当时所判罪犯除了依法应当判处死刑、立即执行的以外，大部分量刑偏重，有必要适用刑事政策缓解这一情况。因此，83年以后的数年间，各地人民法院大量使用裁定改判、减刑、假释等手段来不同程度地消化这一时期量刑偏重的案件，从某种意义上说，这就是对83年“严打”政策的调整。从当前的形势和社会大局来讲，作为法官，在对刑事犯罪分子量刑时，应该充分考虑构建和谐社会的需要，以案结事了为标准，从宽有利时就从宽，从严有利时就从严，根据案件的实际情况，社会的实际需要，灵活掌握从宽从严的手段，最大限度地提高刑罚的社会效益。具体讲，针对个案量刑，要注意以下几个方面的问题。一是要慎重对待故意杀人、故意伤害等暴力性犯罪案件，要辨证地使用宽严相济的刑事政策，在贯彻刑事和解、从宽政策的同时，不能忽视了整个社会对公平正义的要求。如前述广东某地法院故意伤害致人死亡案件被告人的缓刑判决，就是仅仅考虑了当事人之间达成了和解，而不顾犯罪造成的恶劣社会影响，混淆了刑法的价值取向。只片面考虑了当事人之间的和谐，对被告人失之过宽，造成社会公众对司法正义的质疑，这样的量刑实质上背离了和谐社会对公平正义的要求，不利于全社会的稳定和和谐。作为基层法院，我们也会经常遇到一些暴力犯罪的被告人依法应当在10年以上量刑的，其本人或家属愿意出钱赔偿，以求得轻判，或者自恃有钱，仗势欺人的被告人，对上述案件的被告人，即使是在足额赔偿受害人的情况下，也不能对其降格处罚。二是量刑中宽严相济刑事政策的使用必须以法定的条件、最低要求也必须有酌定的从轻从重条件为前提，必须综合评价犯罪的性质，犯罪的情节和犯罪对社会造成的危害程度。评价的结果如果不利于社会公众的和谐，表明其危害性就大，量刑时就应当从严掌握，反之，就应当从宽量刑。三是要慎重对待带有政治色彩和在当地有重大社会影响的案件，慎重对待群体性犯罪案件。对待上述案件，在量刑时，除了依法量刑以外，还要充分考虑我们的国情，深入贯彻和落实社会主义法治理念关于党的领导、大局意识、司法为民的要求，牢固树立人大监督、检察机关监督的意识，牢固树立社会公众监督、舆论监督的意识，要处心积虑地选择好法律效果和社会效果的最佳结合点，真正承担起法院是社会矛盾最有效调节器的责任。任何片面强调办案的法律效果，片面强调人民法院独立行使审判权的做法都是不对的，也是行不通的。况且党的领导与人民法院独立行使审判权并不矛盾，总之，身为中国法官，在执法实践中，不能简单套用西方的一些“法律术语”，不能总想行使美国法官的权利。要立足我们现有的法律，现有的司法政策，现有的司法环境，在量刑时，既要履行好法律赋予的职责，坚持公正司法，同时还要从维护我们的社会制度，促进社会和谐的大局出发，把量刑的原则性和灵活性，法治性和社会性融为一体，防止量刑的机械化和脱离实际。要准确把握时代脉搏，适应发展着的社会潮流，依法妥善地用好自由裁量权，精打细算地协调好各种利益关系，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

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