[案情]

    瓜某自2002年以来，采用游乡串街卖药的形式，销售自称是其父亲自制的膏药、中药丸、药酒等中成药。2013年6月20日，被害人米某购买被告人瓜某销售的治疗腰腿疼的中药丸服用后，出现吐血现象，遂向当地食品药品监督管理局及公安局举报，后食品药品监督管理局执法人员当场从被告人瓜某的电动车内查处无名膏药78帖、无名药丸500粒，无名药水3瓶、无名胶囊一瓶。检察院销售假药罪对瓜某提起公诉。

[分歧]

    本案审理过程中，对于被告人瓜某的行为是否构成销售假药罪，有以下争议：第一种意见，被告人的行为不构成销售假药罪。从证人证言可知，瓜某销售的药丸供自己或家人服用，均起到缓解症状的效果，虽未经医药监督部门批准，但确有治疗效果。对于被害人米某服药后第二日吐血，并无证据证明吐血诱因是服用了被告人所销售的药丸，也不能排除因个人体质差异而导致的偶发情况。根据疑罪从无的审判原则，结合中医秘方固有秘而不宣的特点，对被告人所销售的物品是否归属于“假药”的范畴，应在尊重风俗的基础上，谨慎做出决定。

    第二种意见，被告人的行为构成销售假药罪。虽有部分证人证言证明药丸有一定治疗效果，但一种药在医学上被认为是否有效，应严格依照法律规定，由专业人员提供一套完整的数据，并遵循严格的程序进行权威的论证。被告人瓜某在销售无名药品过程中，不能提供药品的任何资质证件，没有获准从事药品生产及经营资格的相关证件，亦无获准从事诊疗服务资格的相关资质证件，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款“禁止生产、销售假药”第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的为销售假药”、 第七十八条“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外”的规定，认定被告人瓜某所销售的无名药品无需检验，直接按假药论处。

[评析]

    中医文化是中华民族文明的结晶，而有效、神秘的中医秘方亦是中医文化中的点睛之笔。但药品安全直接关系到国民的健康和生命安全，我国先后制定了一系列的法律法规对药品的生产、销售等做了详尽的规定，以保证药品质量，规范药品市场。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售的行为。本罪自《刑法修正案八》实施以来，由危险犯转化为行为犯，只要被告人实施了上述行为的，即为既遂。本罪是选择性罪名，侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，客观方面表现为生产、销售假药的行为，主观方面是故意构成。

    药品的毒副作用以及对人体健康潜在的危害，在未经权威机关对其作出严格的审批之前均是未可知的。本案被害人米某购买被告瓜某自制销售的药丸服用后吐血，可以证明被告人的行为已对不特定人身体健康造成损害。结合上述论证，被告人的行为构成销售假药罪。