证据乃诉讼的灵魂，证据也是司法人员认定案件事实的依据， 贯连司法实践通向实体公正的桥梁。尤其是在刑事诉讼中，世界大多数法治国家对刑事诉讼证据的要求更为严格，因为它关系到人权保障和对国家权力制约。然而众所周知，从2000年的杜培武案到2005年的佘祥林案，再到今年的赵作海案，始做俑者惊人相似：那就是刑讯逼供。回顾一下我们不难发现，早在 1998年我国已建立了有限的非法言词证据排除规则，即《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则》都明确规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。然而由于没有明确非法证据排除的程序问题，实践操作性不强，使这一规则几乎成了一纸空文。今年5月30日两高三部委联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，进一步规范了刑事非法证据的适用规则和程序，扩大了非法证据的排除范围，自此刑事诉讼非法证据排除问题在程序正义的道路上迈出了坚实的一步。下面，笔者就我国刑事诉讼非法证据排除问题 谈以下几点认识：

    关于“非法证据”概念的理解？在我国刑事诉讼理论上争议较大，主要有几种学说：“主体违法”说认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或者用其他不正当的方法获取的证据，此中的“办案人员”指公安、检察机关中的侦查人员；“取得方式非法”说，认为非法证据就是用不合法的方式取得的证据，也即不管是谁，只要用了法律禁止的方式取得的证据都是非法证据； “程序非法说”认为，非法证据是指刑事诉讼当中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法定权限和程序，采用违法的方法获取的证明材料。笔者认为非法证据是指公安机关和检察机关当中的侦查人员违反法定程序、法定方式以非法手段提取或认定的证明材料。非法证据的取得主体主要是公安机关和检察机关当中的侦查人员。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人还有其他诉讼参与人违反法律规定取得证据也是非法证据，但它不是“非法证据排除规则”当中所指的“非法证据”。，因为在“公民—国家”的刑事诉讼关系博弈过程中，最容易被侵犯的就是公民即被告人权利，“没有制约的权利就会滥用”，所以，设立非法证据排除规则的目的就是防止侦查权的滥用。其他诉讼参与人由于不具有国家权力机构的强大权力，他的取证行为一般不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。如果其他诉讼参与人采用非法手段去获取证据，这种证据也是非法证据，不过不适用非法证据排除规则，而应根据法律的其他规定来决定该证据能否采用。

    关于“非法手段”的外延：有人认为非法证据规则中的“非法手段”主要指采用刑讯逼供非法获取证据的方法。笔者则认为，对于刑讯逼供要做周延的理解，不能简单的理解刑讯逼供是历史上或者是传统当中以肉体摧残导致的结果。应该说，这么多年来，随着我国法治的完善，尤其是在职务犯罪的案件，近年已经很少见到肉体摧残式的刑讯逼供，取而代之的是一种冷暴力和非暴力的手段，例如长时间的不让犯罪嫌疑人、被告人休息和睡觉。诸如此类，都应该归纳为“刑讯逼供”式的非法手段。这样才不失非法证据应有之意。

    关于刑事非法证据排除的程序问题。要使非法证据排除规则得以实行，必须有相应的操作程序。万事开头难，如何启动这一程序也是长期束缚我们审判人员有章无循的症结所在。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条明确指出 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。由此可见，一审法庭辩论终结前非法证据排除程序可随时启动。但《规定》第六条同时要求： 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。可见，程序启动后，法庭要求被告人及其辩护人提供相应的证据。结合审判实务，笔者认为，公民在面对强大国家公权力时，是无法完成上述的举证责任，实际也就架空了非法言辞证据排除的立法本意。在我们审理的一部分案件中，在送达起诉书副本时就有被告人对案件事实有异议，常常听到这样的供述：某年某月在什么地方我被打了，只能够说到这一点，甚至有的案件当中对谁把他打了都说不清。这种情况确实是存在的。还有的轻微刑事案件在庭审中被告人当庭翻供，辩称自己之前的有罪供述是公安机关诱骗可以取保候审放回家就没事了，于是自己才在公安阶段做了有罪供述，具体问是哪个民警说的就说不出名字了。由此笔者认为被告人不负证明责任，只要提供线索能够达到了引起法官合理怀疑的证明程度就可以了。具体的证明责任应由公诉人承担。即向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。

      关于刑事非法实物证据的排除问题。我国以往刑事法律及相关司法解释都没有明确非法实物证据的排除问题。两高三部的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定， 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。这被许多专家解读为我国建立了非法实物证据排除规则。笔者并不这样理解，笔者认为对于实物证据的排除应做宽泛诠释。由于跟言词证据相比实物证据更具有稳定性，所以只要它本身具有真实性，和案件有关联性，可以不予排除。例如在强奸案件中，侦查人员非法搜查被告人住所，发现被告人藏匿的被害人内衣，染有被害人血迹和被告人精斑，且能和被害人陈述、证人证言、DNA鉴定结论相佐证，即使违反法定程序、法定方式，那么被害人的内衣这一物证完全可以作为定案依据。笔者认为要将非法实物证据排除的程序正义同西方英美法系狭义的程序正义相区别。

     关于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时效问题。根据2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时效问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实行后尚未处理的或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。审判实务中我们就有这样的案件。案件已经开庭正在评议阶段，庭审中当事人以刑讯逼供为由推翻之前的有罪供述，无论站在有利于被告人刑事司法角度，还是依照司法解释适用原理，都应当对被告人提出的非法证据线索进行法庭调查，这样就意味着必须重新开庭，而案件的一个半月审限即将到期，这一事由又不符合《刑事诉讼法》一百六十八条规定得可以申请延长审理期限的法定情形。如果以内函的方式请示上级法院，我们本系统认为请示期间不计入审限，而在政法系统评卷中检察机关并不认同这一观点。所以，如何处理这类案件还需出台相关司法解释或实施细则予以规范。